(source: Wikipédia – Tribunal fédéral suisse)
Écœurement judiciaire! Après 3 ans de procédure, dans un arrêt du 25 août 2017 (voir 2017.08.25_Arrêt_du_TF, PDF 766 ko; non-publié), le Tribunal fédéral vient de considérer irrecevable le recours formé par why! open computing SA contre la procédure d’appel d’offres du PAIR (Partenariat des Achats Informatiques Romands) pour le renouvellement de l’informatique de plusieurs dizaines de milliers de postes informatiques en 2015-2016. Fort de cette décision, après avoir prolongé d’un an la précédente adjudication, le PAIR a immédiatement relancé (au nom des cantons romands, des villes, du CHUV, des HUG, des HES, etc.; voir liste des membres) un appel d’offres pour 2018-2019 rédigé comme cela se fait depuis une quinzaine d’années: seules les multinationales (HP, Dell, Lenovo, etc.) sont autorisées à déposer une offre pour ce marché qui sera attribué à 2 multinationales sans garantie que les membres du PAIR leur passeront effectivement commande. De surcroît, ces machines ne sont testées que pour l’OS Windows.
En tant qu’ancien Conseiller d’État en charge de l’application de la Loi vaudoise sur les marchés publics, j’étais vraiment persuadé d’avoir gain de cause dans cette affaire, tant les violations de l’esprit de la loi y sont nombreuses:
- Il y a tout d’abord l’exclusion des soumissionnaires qui ne sont pas considérés comme fabricants. Comme si Emil Frey ne pouvait pas déposer une offre pour des voitures de police, seule BMW étant en mesure de le faire. De surcroît, aujourd’hui, la plupart des « fabricants » ne possèdent pas d’usine, à l’instar de Apple qui fait fabriquer ses produits par la tristement célèbre société chinoise Foxconn (1,3 million de collaborateurs). De ce point de vue, why!, qui se fournit chez Clevo, un fabricant OEM (Original Equipment Manufacturer), devrait être considérée de la même manière que Dell ou HP.
- Désigner une marque – en l’occurrence Microsoft – concernant le système d’exploitation (OS) soumis à des tests est parfaitement illégal. Il est vrai que, dans la pratique toutes les collectivités publiques suisses, y compris la Confédération, violent allégrement cette exigence au motif qu’elles « ne peuvent pas faire autrement », affirment-elles. Reste que des collectivités publiques de plus en plus nombreuses font le pari de l’autonomisation, à l’instar de la Ville de Munich ou du Tribunal fédéral lui-même!!!
- Refus de définir un lot de machines fonctionnant sous GNU/Linux. L’appel d’offres 2015-2016 prévoyait bien que les machines proposées puissent fonctionner avec l’OS « Linux ». Encore aurait-il fallu préciser les choses, de la même manière que l’appel d’offres stipulait que les équipements devaient tourner sous Windows 8.1, avec possibilité de revenir à Windows 7. Pour un marché public, la désignation de la distribution GNU/Linux était d’autant plus essentielle qu’il existe des OS Linux gratuits (pas de support garanti autre que celui de la communauté, par exemple Ubuntu) ou payants (support garanti dans le cadre d’un accord de niveau de service, comme chez RedHat ou SuSE). En l’occurrence, parmi les membres du PAIR, seul le Département de l’Instruction Publique (DIP) genevoise avait fait le choix de Linux (Ubuntu) pour équiper quelque 8’000 postes de travail dits « pédagogiques » (programme GeLibrEdu). Je reste d’avis que ces machines auraient dû faire l’objet d’un appel d’offres distinct, précisant bien la version de l’OS et le support attendu, car, avec l’évolution rapide du domaine, il y a toujours des adaptations nécessaires pour lesquelles même une collectivité publique importante aura besoin de support.
- Mais le plus aberrant est le principe d’une adjudication non pas à « l’offre économiquement avantageuse » mais à deux soumissionnaires. Combiné avec le fait que le PAIR attribue un marché public au nom d’un membre (ce qui est en soi une autre bizarrerie de ce marché à répétition), les commandes effectives ne peuvent être passées que par les membres auprès de l’un ou de l’autre des deux adjudicataires. Il en résulte que les deux soumissionnaires ne peuvent pas savoir, au moment de déposer leur offre, s’ils fourniront la totalité ou zéro. Bien entendu, pour Dell, HP, Lenovo, etc. cela ne pose aucun problème dès lors que le marché des PC des collectivités publiques suisses romandes ne pèse pas 0,01% du chiffre d’affaires. Il en va bien sûr tout autrement pour une PME innovante comme why! qui mise sur la durabilité: si les quantités sont connues, elle peut parfaitement déposer un prix compétitif et s’engager sur un calendrier de livraison. Mais, dans les conditions du marché public lancé par le PAIR via la Centrale Commune d’Achats (CCA) de l’État de Genève, impossible de déposer une offre compétitive et d’assurer la livraison sous deux semaines!
Pour plus d’informations, on se rapportera à la (non-)décision de la Chambre Administrative de la Cour de Justice genevoise (CACJ, PDF 1,5 Mo).
C’est vraiment rageant! Ni la CACJ, ni le TF ne sont entrés sur le fond. Dans un cas comme dans l’autre, il a été jugé que le recours de why! était tout simplement « irrecevable ». On nage en plein cercle vicieux. Jamais un recours en matière de marchés publics n’a été déposé contre une violation patente de l’esprit de la loi (« adjudication à l’offre économiquement la plus avantageuse » – au singulier -, ce qui exclut l’adjudication à deux soumissionnaires). En l’absence de jurisprudence fédérale, la CACJ a considéré que, faute de pouvoir déposer une offre valable dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, why! n’avait pas la qualité pour agir!
Je me suis lourdement trompé en pensant que la Justice était en mesure de rappeler et d’interpréter le Droit, en disant, par exemple, que pour permettre à une entreprise de calculer une offre, elle devait connaître le volume du marché et le calendrier de livraison: impossible sans savoir quelles seront les commandes effectives adressées par les membres du PAIR à l’un ou l’autre des deux soumissionnaires retenus.
J’aurais dû dès le départ pointer le fait que le PAIR fonctionne en « stabulation libre », sans aucun contrôle politique. Je suis pourtant bien placé pour en parler. Responsable de l’essentiel des achats publics du Canton de Vaud de 2003 à 2012, j’avais exigé que tous les appels d’offres de compétence du Chef de département ou du Conseil d’État me soient soumis avant publication. Pourtant, jamais les appels d’offres du PAIR ne sont passés sur mon bureau. En vertu de ses statuts, le « comité directeur » du PAIR (constitué exclusivement de fonctionnaires) agit de manière totalement autonome et prend des décisions sans devoir en référer aux autorités politiques. Je serais assez curieux de savoir ce qu’en pensent mes anciens collègues, à commencer par Pierre Maudet, en charge de l’informatique de l’État de Genève et candidat au Conseil fédéral (l’un des rares politiciens suisses à avoir osé soutenir les solutions open source, par exemple, pour le vote électronique).
En conclusion, c’est bien sur le plan politique, plutôt que judiciaire, que j’aurais dû agir pour suggérer que le PAIR soit recadré. Il n’est jamais trop tard pour bien faire…
PS: Pour la start-up why! open computing SA, cette aventure judiciaire est une catastrophe. Près de CHF 50’000.- ont été perdus en frais d’avocat et de procédure. Et, pour une durée indéterminée, il n’y a aucun espoir de pouvoir offrir des ordinateurs durables à une collectivité publique romande. Nul n’est prophète en son pays…
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